El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación "contraída" para asegurar otra obligación.
Concepto del derecho legal de retención.
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación "contraída" (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Alessandri lo define "como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete". En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se define como "la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación".
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc.
Naturaleza jurídica del derecho legal de retención.
Como señala Alessandri, el derecho de retención "es un derecho sui géneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos".
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al art. 546 del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Casos en que procede el derecho legal de retención, tratándose del arrendamiento.
Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes:
1) Caso en que lo invoca el arrendador (art. 1942, inc. 2° del Código Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley N° 18.101, el 23 bis, que dispone: "Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil". De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, "Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. / El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente".
El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: "Para que sea eficaz el derecho de retención que a favor del arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan" (Corte de Concepción, diciembre de 1931); "El arrendador no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2° del artículo 1942 del Código Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse" (Corte Suprema, agosto de 1892); "La circunstancia de que los animales sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en razón de no habérsele pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada previamente por la autoridad competente" (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por la ley, el llamado "contrato de talaje", que en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: "El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada".
2) Caso en que lo invoca el arrendatario (art. 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Así se concluye en un fallo de la Corte de Chillán, de noviembre de 1942.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
Presupuesto básico y oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede "retener" quien todavía tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, "tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialísimo establecido por la ley para la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977 del Código Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la reclamación del derecho de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio y decretado el lanzamiento de aquél".
El art. 9 de la Ley N° 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada.
Restricciones al derecho legal de retención, en la Ley N° 20.720.
Cabe consignar que la Ley N° 20.720, sobre Insolvencia y Reemprendimiento, contempla algunas normas que afectan al derecho legal de retención, en su art. 141: "Derecho legal de retención en el contrato de arrendamiento. El derecho legal de retención no podrá ser declarado después de la Resolución de Liquidación. / Durante los treinta días siguientes a la notificación de dicha resolución, el arrendador no podrá perseguir la realización de los bienes muebles destinados a la explotación de los negocios del Deudor por los arrendamientos vencidos, sin perjuicio de su derecho para solicitar providencias conservativas, las que deberán ser resueltas por el tribunal de conformidad al artículo 131. / Si el arrendamiento ha expirado por alguna causa legal, el arrendador podrá exigir la entrega del inmueble y entablar las acciones correspondientes".
De esta manera:
i.- Dictada que sea la resolución que somete al deudor a un procedimiento concursal de liquidación, el arrendador o arrendatario no podrá solicitar que se declare el derecho legal de retención.
Lo anterior implica que hoy día (a diferencia de la legislación previa en materia de "quiebra"), el derecho legal de retención no constituye una excepción al efecto general del desasimiento.
ii.- En el lapso de 30 días, contados desde la notificación de la resolución que somete al deudor a un procedimiento concursal de liquidación, el arrendador no podrá solicitar que se subasten los bienes muebles del arrendatario sujeto a dicho procedimiento para obtener el pago de las rentas de arrendamiento vencidas, cuando tales bienes estén destinados a la explotación de los negocios del deudor.
- Con todo, podrá el arrendador solicitar providencias conservativas, dentro del mismo plazo de 30 días. La solicitud será resuelta de conformidad al art. 131 de la misma Ley 20.720 (petición por escrito, que será resuelta en una audiencia verbal).
- Si el arrendamiento hubiere expirado por alguna de las causas previstas en la ley, podrá el arrendador exigir la entrega del inmueble que fue objeto del contrato, y entablar las acciones correspondientes.